Gestione di servizi alla persona mediante società con ETS

La sez. contr. Emilia – Romagna, della Corte dei conti, con delibera del 11 marzo 2025, n. 35, pur ritenendo il quesito inammissibile, interviene dando delle indicazioni per definire le regole di un partenariato pubblico – privato istituzionalizzato (PPPI), tra un’Azienda pubblica di servizi alla persona (ASP) [1] e un Ente del Terzo settore (ETS), mediante la costituzione di una società mista (società consortile a responsabilità limitata), a seguito di una procedura di co-progettazione, ai sensi dell’art. 55, Coinvolgimento degli enti del Terzo settore, del d.lgs. n. 117/2017 (Codice del Terzo settore, CTS) [2], per la gestione dei servizi residenziali e semiresidenziali socio sanitari assistenziali e socio sanitari rivolti agli anziani non autosufficienti, alternativa rispetto alla concessione o all’appalto di servizi, di cui al d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) [3].

La Corte rileva che la richiesta di parere è avvenuta con la trasmissione degli atti (tra cui Statuto e business plan), ai sensi dei commi 3 e 4 dell’art. 5, Oneri di motivazione analitica, del d.lgs. n. 175/2016 (Testo Unico delle Società a Partecipazione pubblica, TUSP), rilevando che tale modalità di consultazione esula dal perimetro della legge [4], stante la prevalenza del carattere di “solidarietà” (e profonda socialità) dell’intervento che viene assorbito nel cit. Codice del Terzo settore (disciplina speciale e di prossimità).

Il Codice dei contratti pubblici

Giova ricordare che l’art. 6, Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore, del d.lgs. n. 36/2023, dispone che «in attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti del Terzo settore di cui al codice del Terzo settore …, sempre che gli stessi contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato», con la chiusura del sistema prevedendo che «non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore» (artt. 55 – 57).

Modelli alternativi di gestione dei servizi

Si configurano due modelli alternativi di gestioni dei servizi rivolti a soggetti in particolari condizioni, sicché nel caso di utilizzo del modello previsto dal Codice del Terzo settore, le norme sulla contrattualistica pubblica, di cui al d.lgs. n. 36/2023, non possono estendersi alla procedura di co-programmazione e di co-progettazione di cui al medesimo Codice del Terzo settore.

Il succitato articolo consente alla PA di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, senza alcun rapporto sinallagmatico e mediante condivisione con gli Enti del Terzo settore, dove l’utile non costituisce una componente della prestazione, mentre l’intento solidaristico ne costituisce la “causa” (legame senza scopo di lucro) dei rapporti.

Affidamento dei servizi sociali con Enti del Terzo Settore

In dipendenza ciò, l’affidamento dei servizi sociali ricade nel perimetro applicativo delle disposizioni in tema di “contratti pubblici” nella misura in cui l’Amministrazione corrisponda al prestatore dell’attività di interesse generale un corrispettivo o, comunque, una qualsivoglia forma di remunerazione: le procedure di cui al Codice del Terzo settore non rientrano nel campo di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 quando l’organismo del Terzo settore svolga il servizio in forma gratuita, trattandosi di un fenomeno non economico che è strutturalmente fuori dalle logiche del mercato (alternativo a quello fondato sulla concorrenza) [5]

Il modello degli Enti del Terzo settore non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico [6]

Istruttoria

Nel richiedere il parere, oltre ad una serie di documenti, si elencavano le procedure seguite, “ricalcando” la presenza di tutte le condizioni previste (con l’asseveramento del Revisore, piena compatibilità con le norme (principi) dei trattati europei, convenienza economica e sostenibilità finanziaria) per rendere una motivazione analitica [7]

• dal Codice del Terzo settore per l’individuazione del partener (procedura ad evidenza pubblica di coprogettazione all’esito della quale la formulazione di una forma ammessa di partenariati pubblico privati);

• dal Testo Unico delle Società a Partecipazione pubblica per la società mista consortile a responsabilità limitata (finalità pubbliche coerenti per lo svolgimento di attività di produzione di servizi di interessegenerale).

L’oggetto sociale della società mista – tra Azienda pubblica e ETS – consiste nella gestione dei servizi socio sanitari residenziali e semiresidenziali, accreditati e non accreditati, rivolti agli anziani non autosufficienti, presenti di un determinato territorio, quello attualmente gestito delle parti del partenariato, rispetto ad una precedente gestione diretta.

Acquisito il parere (procedura preliminare), a seguire la fase di pubblicità (consultazione) [8].

Profili di valutazione

La Corte, dopo l’inquadramento normativo, annota che il nuovo ruolo affidato alla stessa risponde all’esigenza di sottoporre a scrutinio i presupposti giuridici ed economici della scelta dell’Amministrazione, prima che la stessa venga attuata mediante gli strumenti del diritto privato, in ragione delle rilevanti conseguenze che la nascita di un nuovo soggetto societario o l’intervento pubblico in una realtà già esistente determina sotto molteplici profili [9]

Motivazione analitica

La Corte dei conti è chiamata a verificare che il provvedimento adottato contenga un’analitica motivazione in ordine a cinque parametri [10]:

• “necessità” della società per il perseguimento delle finalità istituzionali;
• “ragioni e finalità” che giustificano la scelta sul piano della convenienza economica in relazione alle due diverse opzioni di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato (o da affidare);
• “sostenibilità finanziaria”, in senso oggettivo e soggettivo di tale scelta, in relazione alle due diverse opzioni di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato (o da affidare) [11];
• “compatibilità” con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa;
• “assenza di contrasto” con le norme dei Trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese.

Le ragioni di convenienza economica

La motivazione analitica dovrà rispondere in termini positivi alle ragioni di convenienza economica connesse alla scelta di ricorrere allo strumento societario, dando conto della funzionalità della soluzione rispetto alle esigenze e agli obiettivi dell’Amministrazione (profilo dell’efficacia), nonché del corretto impiego delle risorse pubbliche (ottica dell’efficienza ed economicità).

Invero, la scelta di costituire, assumere o mantenere partecipazioni presuppone, in capo alla PA, una prodromica valutazione di efficacia ed economicità, corollario del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.), in prospettiva della sana gestione finanziaria, dall’introduzione dell’obbligo dell’equilibrio di bilancio per tutte le Amministrazioni Pubbliche (ex artt. 81, 97 e 119 Cost.; legge 24 dicembre 2012, n. 243) [12].

All’esito di tali controlli (dialogo istruttorio), qualora quest’ultimo sia “in tutto o in parte negativo”, l’Amministrazione Pubblica interessata possa comunque procedere con l’operazione societaria, dovendo però motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e darne pubblicità sul proprio sito istituzionale (c.d. motivazione rafforzata) [13].

Merito

Ciò posto, osserva che:

• l’Azienda di Servizi alla Persona è un Ente pubblico non economico disciplinato dall’ordinamento regionale, dotata di personalità giuridica di diritto pubblico, di autonomia statutaria, gestionale, patrimoniale, contabile e finanziaria, nonché priva di fini di lucro;
• l’ASP risulta avere applicato la procedura prevista dall’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017, che valorizza l’apporto originale degli Enti del Terzo settore per il perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, anche mediante forme di collaborazione con lo Stato, le Regioni, le Province autonome e gli enti locali;
• tale procedura di affidamento della gestione di servizi pubblici senza scopo di lucro viene ritenuta alternativa rispetto alla concessione o all’appalto di servizi, di cui al d.lgs. n. 36/2023;
• seguendo la procedure del cit. art. 55 si attua concretamente il principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost., con la conseguenza che si instaura tra i soggetti pubblici e gli ETS un canale di “amministrazione condivisa”, alternativo a quello del profitto e del mercato: la “co-programmazione”, la “co-progettazione” e il “partenariato” (che può condurre anche a forme di “accreditamento”) si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico [14];
• la modalità seguita si presenta compatibile con il diritto euro unitario delle modalità di affidamento dei servizi sociali, previste dal Codice del Terzo settore, in presenza di una spiccata valenza sociale: un modello organizzativo legittimo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà [15].

Enunciati

Da queste premesse di inquadramento, la scelta gestionale di seguire la disciplina del Codice del Terzo settore e non quella del Codice dei contratti pubblici esclude l’applicazione del TUSP, e, di conseguenza, la richiesta di parere esula dalla cognizione della Corte «posto l’immanente (e assorbente) fine del principio di solidarietà».

Va detto comunque che il parere nella sua autorevole chiarezza va ben oltre.

Viene ammessa la possibilità di costituzione di modelli organizzativi dei servizi (con ampi margini di discrezionalità, da motivare), utilizzando lo strumento societario, quando manca il fine dell’utile d’impresa (il corrispettivo): società partecipate dagli Enti del Terzo settore, dove le marginalità non generano profitti ma coprono i costi di esercizio.

Si comprende che viene valorizzato il “bene comune”, un valoro etico del “dare”, prevalendo il fine solidaristico (ex artt. 2 e 118, ultimo comma, Cost.), senza controprestazione ma esclusivamente un’utilità sociale (volontariato e non profit) di interesse generale: un agire disinteressato e finalizzato a contribuire alla costruzione di una società fondata sull’equità, al servizio degli altri.

Indicativamente, l’art. 2 del d.lgs. n. 117/2017, descrive i principi generali, postulando che «è riconosciuto il valore e la funzione sociale degli enti del Terzo settore, dell’associazionismo, dell’attività di volontariato e della cultura e pratica del dono quali espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo, ne è promosso lo sviluppo salvaguardandone la spontaneità ed autonomia, e ne è favorito l’apporto originale per il perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, anche mediante forme di collaborazione con lo Stato, le Regioni, le Province autonome e gli enti locali».

Prospettive

In questo humus di virtù, è dunque ammissibile pensare che il modello societario possa essere uno strumento valido anche per la costituzione dell’ATS (Ambito Territoriale Sociale) [16], ovvero le forme associative per la gestione dei servizi sociali negli Enti locali, base della programmazione, pianificazione, coordinamento e gestione della funzione socio assistenziale, dando uniformità di trattamento al rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni sociali (LEPS), attuativo del sistema di welfare italiano.

Questa soluzione applicativa, assolvendo ad una molteplicità di servizi a favore della popolazione, costituirebbe diversa via preferenziale tra le forme giuridiche di diritto pubblico previste dal TUEL (consorzi e aziende speciali), consentendo di rispondere alle esigenze dei cittadini, garantendo adeguati servizi sociali alla persona e alla famiglia, nonché ai bisogni di tutte quelle situazioni di fragilità/disagio, in un’ottica di integrazione con i vari livelli di governo e del rispetto del principio di sussidiarietà.

In conclusione le Amministrazioni potrebbero costituire una società per la gestione del sociale, con la partecipazione dei soggetti del Terzo settore ai quali sono affidati i servizi: una integrazione di esperienze e fini, sul binario della solidarietà e sussidiarietà orizzontale, nonché sulla libertà delle forme negoziali di governance delle strategie e della programmazione in un ambito primario per ogni Comunità territoriale.

Note

[1] Con riferimento alle discipline regionali, sono annoverate tra gli enti pubblici economici con conseguente applicabilità alle stesse della disciplina del TUSP, Corte conti, sez. contr. Toscana, delibera n. 97/2023/PASP, idem sez. contr. Puglia, delibera n. 103/2024/PASP. Per l’applicabilità alle ASP del controllo, ex art. 5 del TUSP, in senso favorevole, Corte conti, sez. contr. Emilia – Romagna, deliberazione n. 84/2024/PASP, considerate quale ente pubblico non economico regionale, annoverabile nella nozione di “amministrazione pubblica”, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2, comma 1, del TUSP e dell’art. 1, comma. 2, del d.lgs. n. 165/2001.

[2] L’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017 prevede che le Amministrazioni pubbliche possono realizzare con gli enti del Terzo Settore forme di co-programmazione, co-progettazione ed accreditamento, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi: la co-programmazione è tesa ad individuare i bisogni da soddisfare, gli interventi necessari, le modalità di realizzazione e le risorse disponibili; la co-progettazione serve a definire e a realizzare specifici progetti di servizio o interventi per soddisfare bisogni definiti, sulla base degli strumenti di programmazione. Le Amministrazioni (così il successivo art. 56) possono quindi stipulare convenzioni per lo svolgimento a favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 1° ottobre 2024, n. 2533.

[3] Vedi, Corte conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 28 marzo 2025, n. 13.

[4] Le norme del TUSP si qualificano quali principi fondamentali espressivi del coordinamento finanziario, «trattandosi di norme che, in linea con le disposizioni in materia di riduzione del costo della pubblica amministrazione (cosiddetta spending review), pongono misure finalizzate alla previsione e al contenimento delle spese delle società a controllo pubblico per il loro funzionamento» Corte cost., sentenze n. 86/2022 e n. 194/2020.

[5] TAR Liguria, sez. I, 3 maggio 2024, n. 310. La maggiore convenienza connessa alla stipula delle convenzioni rispetto al ricorso al mercato non fa riferimento alla mera convenienza economica, ma dipende dai maggiori benefici conseguibili per la collettività in termini di maggiore attitudine del sistema a realizzare i principi di universalità, solidarietà, accessibilità, efficienza, economicità e adeguatezza, già presi in considerazione a monte nella normativa derogatoria di favore: le procedure di selezione disciplinate dal Codice del Terzo settore sono finalizzate alla realizzazione di forme di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale, e non possono essere accordate alle organizzazioni di volontariato delle forme di riconoscimento del profitto, rimane tuttavia ineliminabile il principio del ristoro, almeno tendenziale, dei costi inerenti al servizio da tali enti sostenuti, TAR Molise, Campobasso, sez. I, 9 giugno 2023, n. 189.

[6] TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 2 agosto 2022, n. 10886.

[7] La motivazione non può prescindere dal fornire la dimostrazione che la soluzione gestionale prescelta sia quella che meglio consenta di gestire i contratti pubblici che s’intendono affidare (siano essi servizi pubblici, ovvero attività strumentali), dovendo rapportarsi soprattutto a questi la valutazione della compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa, Corte conti, sez. contr. Lombardia, delibera n. 26/2025/PASP.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2025, n. 416.

[9] Pertanto a salvaguardia sia del principio di trasparenza dell’operato dell’azione amministrativa sia, soprattutto, del pubblico interesse a un utilizzo oculato delle risorse pubbliche anche in materia di società partecipate, onde contrastare l’aumento ingiustificato del ricorso al modulo societario, con inefficienze gestionali gravanti, in ultima analisi, sui bilanci degli enti partecipanti, cfr. Corte cost., sentenza n. 86/2022.

[10] Cfr. Corte conti, sez. contr. Lombardia, 3 marzo 2025, n. 33.

[11] Si riferisce alla capacità di garantire, in via autonoma e in un adeguato lasso temporale di previsione, l’equilibrio economico-finanziario attraverso l’esercizio delle attività che ne costituiscono l’oggetto sociale: l’obiettiva economicità dell’attività esercitata, intesa quale proporzionalità tra costi e ricavi (c.d. lucro oggettivo), Cass. civ., sez. VI, ordinanza 12 luglio 2016, n. 14250.

[12] Corte conti, sez. contr. Marche, delibera n. 104/2024/PASP.

[13] Cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte, delibera, 17 novembre 2022, n. 148.

[14] Corte cost., sentenza n. 131 del 26 giugno 2020. Nella sentenza si annota che si è voluto superare l’idea per cui solo l’azione del sistema pubblico è intrinsecamente idonea allo svolgimento di attività di interesse generale e si è riconosciuto che tali attività ben possono, invece, essere perseguite anche da una «autonoma iniziativa dei cittadini», individuando un ambito di organizzazione delle «libertà sociali» (sentenze n. 185 del 2018 e n. 300 del 2003) non riconducibile né allo Stato, né al mercato, ma a quelle «forme di solidarietà» che, in quanto espressive di una relazione di reciprocità, devono essere ricomprese «tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico, riconosciuti, insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente» (sentenza n. 309 del 2013).

L’art. 55 CTS, in espressa attuazione dell’ultimo comma dell’art. 118 Cost., porta ad una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria, compatibile con lo stesso diritto dell’Unione che tendono a smorzare la dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarietà, consentendo ai singoli Stati membri la «possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà (sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali)».

[15] Cfr. Cons. Stato, sez. Consultiva per gli Atti Normativi, parere n. 802 del 2022.

[16] Cfr. l’art. 8, Funzioni delle regioni, della Legge n. 328/2000, Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali.