Fideiussioni bancarie, come e quando è ancora valida la “prova privilegiata”

Fideiussioni omnibus e prova privilegiata: intervista all’avvocato Nicola Ferraro

La questione della nullità delle clausole anticoncorrenziali nelle fideiussioni bancarie è un tema di grande attualità e complessità soprattutto per quel che concerne gli oneri probatori nel giudizio. Torniamo ad approfondirla con l’avvocato Nicola Ferraro, Founder Partner di de Tilla Studio Legale, affrontando in particolare il delicato problema della cosiddetta “prova privilegiata” e dei suoi limiti temporali

Avvocato Ferraro, partiamo dal principio: cos’è la “prova privilegiata” in relazione alle fideiussioni omnibus?

La “prova privilegiata” è rappresentata dal noto provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, con cui furono sanzionate alcune clausole dello schema contrattuale ABI relativo alle fideiussioni omnibus. Il provvedimento confermava l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra banche “a monte”, con implicazioni sulla validità delle garanzie fideiussorie che, “a valle”, contenevano tali clausole. In sostanza, la “prova privilegiata” data dal provvedimento sanzionatorio di Banca d’Italia permette al fideiussore di dimostrare con relativa facilità, e per via presuntiva, che le clausole anticoncorrenziali presenti nel proprio contratto derivano da una intesa concorrenziale illegittima in quanto limitativa del mercato di accesso alle garanzie bancarie. Nella sostanza, colui che ha richiesto l’emissione di una fideiussione omnibus si è trovato dinanzi a un testo standardizzato con conseguente incapacità di negoziarne, nell’intero territorio nazionale, un contenuto diverso.

Questo provvedimento risale ormai a vent’anni fa. Si può ancora invocare oggi in giudizio?

È proprio questo l’aspetto cruciale. La c.d. “incognita temporale post 2005″. Infatti, se la fideiussione è stata sottoscritta dopo il 2005 o molti anni dopo il provvedimento di Banca d’Italia, diventa controverso capire se esso conservi la sua efficacia presuntiva nel processo. Nel senso di sicura dimostrazione della partecipazione della banca emittente a una intesa anticoncorrenziale presente all’epoca sul mercato. Le posizioni giurisprudenziali sul tema sono diverse, e il dibattito è aperto.

Quali sono le argomentazioni a favore della validità della prova privilegiata nel tempo?

Secondo una parte consistente della giurisprudenza, se la banca ha continuato a utilizzare modelli contrattuali con clausole identiche o sostanzialmente simili a quelle censurate nel 2005, si può affermare che l’intesa anticoncorrenziale sia rimasta invariata e dunque sia perdurante. Il fideiussore può allora fondare la sua azione giudiziale direttamente sul provvedimento originario della Banca d’Italia, che mantiene così il suo valore probatorio. Detto provvedimento ovviamente andrà prodotto in giudizio, insieme a un numero cospicuo di fideiussioni emesse da istituti di credito aventi sedi nella maggior parte delle regioni italiani riproducenti le medesime clausole. Il che consentirà di rafforzare la prova della partecipazione della banca (emittente la fideiussione di cui si contesta la validità delle clausole per violazione della normativa concorrenziale) a un accordo (cartello) illecito a cui la stessa ha preso parte al momento della emissione della garanzia. Inoltre, alcune pronunce hanno applicato il principio di continuità: se la banca non modifica i modelli contrattuali e mantiene clausole identiche, la violazione antitrust continua a ripetersi, rendendo così pienamente utilizzabile la prova privilegiata originaria.

E le argomentazioni contrarie, invece?

Altri giudici sono più rigorosi. Ritengono che, mano a mano che ci si allontani temporalmente dal 2005, la semplice riproduzione in maniera standardizzata delle clausole sanzionate non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di una pratica anticoncorrenziale presente sul territorio alla data di emissione della garanzia. Specialmente se la fideiussione è successiva di molti anni al provvedimento sanzionatorio di Banca d’Italia (2005). Per queste pronunce, d’altra parte, non è raro che in un mercato (nella specie quello del credito) gli operatori si affidino alle medesime clausole che, anche se ripetute, non sono indice di una intensa anticoncorrenziale. E’, invece, indispensabile fornire una prova analitica e puntuale riguardo al fatto che, al momento della stipula del contratto, esisteva un’intesa restrittiva della concorrenza tra istituti di credito a cui la banca emittente ha preso parte. Quindi, la semplice riproduzione nel contratto delle clausole sanzionate dalla Banca d’Italia nel 2005 e la produzione in giudizio del citato provvedimento non sono sufficienti a dimostrare, in via presuntiva, la partecipazione della banca emittente a una intesa illecita perdurante.

In conclusione, cosa consiglia ai fideiussori che intendono contestare la validità di una fideiussione che riproduca le clausole sanzionate da Banca d’Italia nel 2005?

Consiglio prudenza e attenzione nella gestione della prova. In primo luogo, è decisivo collocare temporalmente il proprio contratto rispetto all’accertamento fattuale eseguito da Banca d’Italia (2002- maggio 2005) che ha, poi, condotto alla emissione del provvedimento sanzionatorio (2005). Confrontare con precisione il proprio contratto con le clausole censurate nel 2005 e verificare attentamente se la banca abbia continuato a utilizzare gli stessi modelli standardizzati. Qualora la fideiussione sia stata stipulata dopo il 2005 o, addirittura, molti anni dopo, diventa cruciale raccogliere prove specifiche e dettagliate della partecipazione della banca a un’intesa restrittiva attuale producendo un cospicuo numero di fideiussioni emesse da istituti di credito aventi sedi nella maggior parte delle regioni italiani riproducenti le medesime clausole. Solo in questo modo sarà possibile affrontare, con ragionevole aspettativa di successo, un giudizio teso a fare dichiarare la nullità delle clausole sanzionate da Banca d’Italia; ed eventualmente chiedere anche i danni conseguenti. Il che presuppone, sempre, che ne venga fornita la prova.